Malfunzionamenti del FVOE e il principio di fiducia: aggiudicazione non si ferma di fronte all'errore tecnico del sistema

Il caso: la Sentenza del TAR Lazio e la nuova visione del Codice degli Appalti

La sentenza n. 19458 del 22 dicembre 2024 del TAR Lazio ha segnato un punto di svolta significativo nella gestione delle gare pubbliche, in particolare quando si verificano malfunzionamenti tecnici del sistema. In un contesto sempre più digitalizzato, la questione centrale è se e come le stazioni appaltanti possano proseguire con l’aggiudicazione nonostante gli errori tecnici relativi al Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE). Il TAR Lazio ha stabilito che l'aggiudicazione può procedere anche in caso di malfunzionamenti del sistema, purché questi errori non siano imputabili all'operatore economico e l'amministrazione abbia comunque acquisito i requisiti necessari attraverso altre modalità. Questa decisione segna l’affermazione del principio di fiducia tra l’amministrazione e gli operatori economici, riducendo il peso della mera formalità a favore della sostanza e dell’efficacia del controllo.

Il FVOE nel Codice degli Appalti

Il FVOE è stato istituito dall'articolo 24 del Codice degli Appalti (d.lgs. 36/2023) come strumento per la verifica automatica dei requisiti generali, tecnici e professionali degli operatori economici. La digitalizzazione di questo processo mira a semplificare e velocizzare le procedure, rendendo la verifica più trasparente e tracciabile. Tuttavia, come evidenziato dalla sentenza del TAR Lazio, il sistema non è infallibile e può presentare disfunzioni tecniche che complicano la procedura. L'articolo 19 del Codice fornisce una via alternativa in caso di malfunzionamenti: le stazioni appaltanti possono acquisire i documenti necessari anche tramite modalità non digitali, senza compromettere la validità della procedura. In questo modo, il Codice garantisce la continuità dell’aggiudicazione, pur in presenza di difficoltà tecniche.

Principio di fiducia

Il principio di fiducia è un elemento centrale nel nuovo Codice degli Appalti. Esso si fonda sull’assunzione che gli operatori economici adempiano correttamente agli obblighi previsti, trattandoli non come possibili trasgressori ma come partner responsabili. In un contesto di malfunzionamento tecnico del FVOE, l’operatore economico non può essere ritenuto responsabile per un errore non imputabile a lui. La fiducia riposta nell’operatore consente di ritenere che, nonostante l'errore sistemico, i requisiti siano comunque stati soddisfatti, soprattutto se i documenti sono acquisiti attraverso altre modalità. L’impostazione del TAR Lazio ha confermato che, quando un errore tecnico non dipende dall’operatore, l’amministrazione deve comunque procedere con l'aggiudicazione, senza compromettere il principio di parità di trattamento tra i concorrenti. Questo approccio valorizza l’efficacia della verifica e l’efficienza amministrativa, senza sacrificare la trasparenza.

Il Principio di Proporzionalità: il limite all’automatica esclusione

Un altro principio fondamentale emerso dalla giurisprudenza recente è il principio di proporzionalità. Come previsto dall'articolo 2 del Codice, il principio di proporzionalità impedisce che un errore tecnico possa portare a sanzioni eccessive come l’esclusione automatica dalla gara. Se un malfunzionamento del sistema impedisce il caricamento corretto dei documenti, l’esclusione di un operatore economico sarebbe una sanzione sproporzionata. L’amministrazione deve bilanciare la gravità dell'errore con l’obiettivo di garantire l'effettività della procedura senza compromettere i diritti degli operatori economici. L’approccio giuridico di recente sviluppo evidenzia l’importanza di valutare il merito sostanziale delle offerte rispetto a irregolarità di tipo formale, come quelle causate da disfunzioni tecniche. La proporzionalità tra le azioni amministrative e le violazioni è, dunque, cruciale per evitare che la giustizia amministrativa diventi un sistema di esclusioni senza sostanza.

Contrasti nell’interpretazione giuridica

Nonostante l’approccio più flessibile del TAR Lazio, non tutti i tribunali hanno adottato lo stesso orientamento. Ad esempio, il TAR Lombardia in una sentenza precedente ha ritenuto che la mancata visibilità dei documenti nel FVOE dovesse comportare l’esclusione automatica dell'operatore, considerando tale errore come una violazione sostanziale della procedura. Tuttavia, la giurisprudenza sembra orientarsi sempre più verso una visione sostanzialista delle procedure, che non si limita al rispetto delle formalità tecniche ma punta a garantire che il procedimento abbia un esito efficace. Anche la Corte dei Conti, nella deliberazione n. 17/SEZAUT/2024/QMIG, ha riconosciuto che il malfunzionamento dei sistemi informatici non può comportare responsabilità in capo all’amministrazione o al RUP, purché questi abbiano adottato un comportamento diligente, documentando accuratamente l'anomalia.

La teoria della Fede Pubblica Digitale

Un aspetto interessante sollevato dalla dottrina è il parallelismo tra la fede pubblica digitale e quella tradizionale. Così come la fede pubblica tradizionale non è infallibile, ma presuntiva, anche la tracciabilità informatica deve essere vista come una garanzia, ma non una verità assoluta. La tracciabilità elettronica garantisce la certezza degli atti, ma non può prescindere dalla ragionevolezza e dalla valutazione discrezionale dell’amministrazione, che deve essere in grado di correggere eventuali errori materiali e procedurali. L'articolo 101 del Codice degli Appalti permette il soccorso istruttorio, estendendo questa possibilità anche ai casi in cui un errore tecnico non comporti un’irregolarità sostanziale ma solo una mancanza formale. Questo approccio consente all’amministrazione di correggere l’errore senza compromettere la legittimità della procedura e senza penalizzare ingiustamente gli operatori economici.

La nuova amministrazione digitale

In conclusione, l’amministrazione digitale non deve essere vista come un ostacolo burocratico, ma come un’opportunità per rendere le procedure più rapide, trasparenti ed efficaci. La recente giurisprudenza ha chiarito che l'errore tecnico del sistema non deve impedire l'aggiudicazione se l’efficacia del controllo è stata comunque garantita. È fondamentale che l’amministrazione pubblica si affidi al principio di fiducia, agendo con ragionevolezza e proporzionalità, e non si faccia paralizzare dal formalismo digitale. Il futuro del diritto degli appalti pubblici è quindi nel bilanciamento tra la tecnologia e la responsabilità amministrativa. La sfida è culturale: le procedure digitali non devono sostituire la discrezionalità del RUP ma qualificarla, rendendo l’amministrazione più snella, trasparente e reattiva. Solo così si potrà costruire un diritto amministrativo intelligente, in grado di rispondere alle esigenze di efficienza e di giustizia sostanziale.